Online-Bibliothek

Hypothek

[683] Hypothek (v. gr., Pignus, Pfand-, Unterpfandsrecht), dasjenige dingliche Recht, welches einem Gläubiger an einer fremden Sache zur Sicherung einer Forderung dahin eingeräumt ist, daß er die verpfändete Sache (das Pfand, auch selbst H. genannt) nöthigenfalls veräußern kann, um sich durch den daraus erlangten Erlös zu befriedigen. Schon aus diesem Begriffe der H. folgt, daß dieselbe kein für sich allein bestehendes Recht ist, sondern eine accessorische Natur hat, indem sie ohne die Existenz einer anderen Forderung, für welche sie haftet, nicht gedacht werden kann. Welcher Art diese andere Forderung sei, ist dabei gleichgültig; namentlich kann die H. auch für eine blos natürliche, ebenso für eine erst künftige u. bedingte Forderung bestellt werden. Hinsichtlich der Objecte kann die H. sich auf alles erstrecken, was einen Verkaufswerth hat; sie kann daher nicht blos an Immobilien, sondern auch an Mobilien, ebenso an einzelnen Sachen (Special-H.), als an ganzen Gesammtheiten derselben (Universitates rerum, General-H., generelles Pfandrecht), selbst an bloßen Rechten, Forderungen (Pignus nominis, Nomen pignori datum) u. sogar an einem anderen Pfandrecht (Subpignus, Afterpfand) bestellt werden. Wenn dem Gläubiger zugleich der Besitz der ihm verpfändeten Sache eingeräumt wird, so erhält das Pfand die Bezeichnung Faustpfand.

I. Das ältere Römische Recht kannte zwei Rechtsinstitute, aus denen sich das spätere Hypothekenrecht entwickelt hat, Fiducia u. Pignus. Bei der Fiducia wurde die Sache, welche dem Gläubiger reelle Sicherheit gewähren sollte, dem Gläubiger zum vollen Eigenthum, aber mit der Nebenverabredung hingegeben, daß die Sache dem sie Hingebenden wieder zum Eigenthum zurückübertragen werde, sobald Letzter seine Befriedigung erhalten habe. Bei dem Pignus dagegen wurde die Sache dem Gläubiger blos mit der Befugniß hingegeben, die Sache bis zu seiner Befriedigung zu besitzen u. nöthigenfalls zum Zwecke der Befriedigung zu verkaufen. Beide Arten der Verpfändung hatten Nachtheile u. Unbequemlichkeiten. Denn bei der Fiducia wurde, indem die Sache dem Gläubiger während der Dauer der Verpfändung ganz zum Eigenthum überlassen wurde, der Schuldner gegen widerrechtlichen Verlust seiner Sache nicht genügend sicher gestellt; bei dem Pignus wurde umgekehrt dem Gläubiger keine genügende Sicherheit gewährt, weil ihm dabei nun Besitzesrecht- u. keine dingliche Klage, welche ihn auch Dritten gegenüber zu schützen im Stande war, verliehen wurde. Erst durch das Prätorische Recht wurde hierauf das Pfandrecht als ein Recht eigen[683] thümilcher Art in der Weise weiter ausgebildet, daß der Prätor für den Fall, wenn der Colone für den Pachtzins dem Verpachter seine Sachen verpfändete, dem Letzteren auch eine dingliche, gegen Dritte wirksame Klage (Actio Serviana) gab, damit derselbe sich zum Zwecke der Ausübung des Pfandrechtes in den Besitz der Objecte setzen könne. Diese Klage wurde als Actio quasi Serviana dann noch weiter auf ähnliche Fälle ausgedehnt u. damit die Möglichkeit gegeben, auch durch bloße Bestellung einer Sache zum Pfande, ohne daß erst eine förmliche Eigenthumsübertragung od. eine wirkliche Hingabe der Sache zum Besitz einzutreten gehabt hätte, dem Gläubiger ein Recht von dinglichem Charakter zur Sicherung seiner Forderung zu gewähren. Dies Recht erhielt den Namen H.; es wurde allmälig so ausgebildet, daß es das ältere Recht der Fiducia ganz verdrängte u. auch dem Pignus zu Grunde gelegt wurde. Zwischen Hypotheca u. Pignus ist daher im späteren Römischen Rechte kein Unterschied, nur daß Pignus gewöhnlicher für das Faustpfand, Hypotheca für die Fälle gebraucht wird, in welchen das Pfandrecht ohne Besitzesübertragung bestellt worden ist.

Außer den allgemeinen Voraussetzungen (Vorhandensein einer Forderung u. ein verpfändbares Object) erfordert die H. zu ihrer Entstehung noch den Eintritt eines besonderen Entstehungsgrundes. Dieser kann bestehen: A) in einer Privatdisposition, u. zwar entweder in einem auf Verpfändung einer Sache gerichteten Vertrag (Conventional-H., wobei der Vertrag entweder ein Pfandvertrag, Pactum hypothecae, od. ein Faustpfandvertrag, Contractus pigneraticius, ist), od. in einer letztwilligen Anordnung (H. testamentaria). Der Verpfänder muß das verpfändete Object als Theil seines Vermögens besitzen u. Dispositionsbefugniß über die Sache haben; wird eine fremde Sache verpfändet, so erhält das Pfandrecht erst dann Gültigkeit, wenn der Eigenthümer derselben seine Genehmigung dazu ertheilt, od. der Verpfänder später selbst das Eigenthum daran erlangt. Für die Form des Vertrages bestehen keine besonderen Vorschriften; bei Verpfändung mittelst letztwilliger Disposition ist dagegen erforderlich, daß die Disposition in den für dergleichen Anordnungen nöthigen Formen (Testament, Codicill, s.d.) errichtet sei. Das durch Testament errichtete Pfandrecht wird nicht eher wirksam, als nach eingetretener Beerbung. B) Durch richterliche Verfügung, u. zwar entweder a) durch eine gerichtliche, zum Behufe der Vollstreckung eines richterlichen Erkenntnisses angeordnete Auspfändung (Pignus judiciale, P. in causa judicati captum); od. b) in Folge einer prätorischen Mission, Missio in possessionem (sogen. Pignus praetorium), d.h. durch eine richterliche Verfügung, wodurch der Richter zur Sicherung von Rechten einem Gläubiger die Besitznahme eines einzelnen Gegenstandes od. eines ganzen Vermögens gestattet; od. c) in Folge einer Adjudication bei einer Theilungsklage, wenn der Richter bei der gerichtlichen Ausgleichung den einen Theilhaber zu einer Leistung an den anderen condemnirt u. diesem deshalb ein Pfandrecht an der zugewiesenen Sache auferlegt. In letzterem Falle entsteht das Pfandrecht mit der Rechtskraft des Erkenntnisses, bei dem P. judiciale mit der wirklichen Vollstreckung, bei dem P. praetorium mit dem Augenblick, wo der Gläubiger in den Besitz der eingewiesenen Sache gelangt C) Unmittelbar in einer gesetzlichen Vorschrift, einem Rechtssatz (stillschweigendes, gesetzliches Pfandrecht, H. tacita, H. legalis), indem schon gesetzlich (ipso jure) gewisse Forderungen vom Augenblicke ihrer Existenz an mit einem Pfandrecht balt nur an einzelnen Sachen, bald auch am ganzen Vermögen des Schuldners versehen sind. Die Idee solcher gesetzlicher Pfandrechte, welche stets nur als H-en, nicht als Faustpfänder vorkommen, entstand zunächst dadurch, daß man für gewisse Verhältnisse, für welche die Bestellung von Conventional-H-en zur Regel geworden war, auch ohne Nachweis eines besonderen Vertrages die vertragsmäßige Bestellung als stillschweigend erfolgt ansah; später wurden dieselben aber ohne hinreichenden Grund auch nur wegen der bevorzugten persönlichen Stellung des Gläubigers ertheilt. a) Ein generelles gesetzliches Pfandrecht am ganzen Vermögen steht gemeinrechtlich zu: aa) dem Fiscus, ingleichen dem Regenten u. dessen Gemahlin, wegen aller Forderungen, mit Ausnahme der Strafforderungen, wegen der Abgaben, bes. schon vom Tage der Auflage an. Die Praxis hat dies stillschweigende Pfandrecht auch auf die Städte, wegen der städtischen Abgaben u. wegen der Forderungen an die städtischen Beamten, aus ihrer Geschäftsverwaltung ausgedehnt; bb) Unmündigen, Minderjährigen, Wahnsinnigen, nach einigen Rechtslehrern überhaupt allen bevormundeten Personen an dem Vermögen ihrer Tutoren u. Curatoren wegen ihrer Forderungen aus der Tutel u. Curatel; cc) den Kindern am Vermögen ihrer Eltern wegen gewisser in der gesetzlichen Administration u. Nutznießung der Letzteren befindlichen Güter, nämlich wegen der mütterlichen u. von mütterlichen Ascendenten herrührenden Güter (Bona materna u. B. materni generis), allen Kindern am Vermögen des Vaters, ferner den Kindern zweiter Ehe am Vermögen ihres Stiefvaters, wenn die Mutter die Vormundschaft führte u. vor der Rechnungslegung u. Herausgabe des Vermögens die zweite Ehe eingegangen ist, wegen aller Forderungen aus dieser Vormundschaft, so wie endlich denselben Kindern auch am Vermögen ihres zur zweiten Ehe schreitenden Parens wegen derjenigen Güter, welche dem Eigenthum nach dadurch auf die Kinder erster Ehe fallen; dd) der rechtgläubigen Ehefrau wegen Restitution des Heirathsgutes (Dos) u. der Donatio propter nuptias, so wie wegen der außenstehenden Capitalien, welche die Frau als Paraphernalgut in die Ehe mitgebracht u. deren Verwaltung sie dem Ehemann überlassen hat. Ob diese Pfandrechte auch auf putative (die nur im guten Glauben des Abschlusses einer rechtmäßigen Ehe sind) u. jüdische Ehefrauen auszudehnen sei, ist bestritten; ee) dem Ehemann wegen des ihm versprochenen Heirathsgutes am Vermögen dessen, welcher ihm das Versprechen leistete; ff) der Kirche am Vermögen ihres Emphyteuta wegen Deterioration der Emphyteuse u. gg) demjenigen, an welchen das einer anderen Person, unter der Bedingung nicht wieder zu heirathen, Hinterlassene für den Fall der nicht erfüllten Bedingung fallen soll, an dem Vermögen dieser anderen Person wegen Restitution des Hinterlassenen. b) Ein specielles gesetzliches Pfandrecht kommt zu: aa) demjenigen[684] welcher zur Wiederherstellung eines zerstörten Gebäudes Geld dargeliehen hat, an dem wiederhergestellten Gebäude; bb) Pupillen u. Minderjährigen an den Sachen, welche mit ihrem Gelde von irgend Jemand gekauft worden sind, wegen Erstattung dieses Geldes; cc) dem Verpachter eines zum Fruchtbau bestimmten Grundstücks (Praedium rusticum) an den darauf gebauten Früchten; dd) dem Vermiether eines Praedium urbanum an den Invecta et illata des Miethers, d.h. an denjenigen Mobilien, welche der Miether als sein Eigenthum in die Miethwohnung einbringt, wegen der Forderungen aus dem Miethvertrag; ee) Vermächtnißnehmern an den aus der Erbschaft erworbenen Gütern des mit dem Vermächtniß Beschwerten (Onerirten), wegen Auszahlung ihrer Vermächtnisse.

Das Pfandrecht dauert, abgesehen von einer Entsagung, Untergang des Pfandes, Verjährung (s. unten), so lange, als nicht die Forderung, für welche es bestellt wurde, vollständig erloschen ist, od. durch den Verkauf des Pfandes von Seiten des dazu berechtigten Pfandgläubigers der Inhalt des Pfandrechtes zur Realisirung gebracht worden ist. In letzterem Falle werden überhaupt alle an der Sache bestehenden Pfandrechte aufgehoben, selbst wenn der Erlös nicht zur Befriedigung Aller hingereicht hätte; dagegen hat ein Verkauf des Pfandobjectes durch den Eigenthümer selbst diese Wirkung nicht, sondern die Sache geht mit dem Pfandrecht auf den neuen Käufer über. Der Verkauf des Pfandes durch den Pfandgläubiger (Distractio pignoris) braucht nach Gemeinem Recht nicht nothwendig gerichtlich zu geschehen. Der Gläubiger soll, wenn er zum Verkaufe schreiten will, zunächst den Verpfänder davon benachrichtigen u. von Zeit dieser Anzeige mit der wirklichen Veräußerung noch zwei Jahre, bei dem Pignus judiciale noch zwei Monate warten; sonst ist die Veräußerung nichtig. Bei dem Verkaufe selbst muß der Pfandgläubiger das Interesse des Verpfänders gleich einem Geschäftsführer im Auge haben; er macht sich daher verantwortlich, wenn er die Sache zu wohlfeil u. zu ungelegener Zeit losschlägt. Nur bei gerichtlichem Verkauf, od. wenn der Schuldner selbst einwilligt, darf auch der Gläubiger die Pfandobjecte selbst erstehen. Sollte aber auf die Sache gar kein od. wenigstens kein annehmliches Gebot erfolgen, so kann der Gläubiger auch den Zuschlag, um die Taxe mit der Verpflichtung, einen etwaigen Überschuß des Werths an den Schuldner od. die nachfolgenden Pfandgläubiger herauszugeben, verlangen (Jus dominii impetrandi), welches Verlangen nach Römischem Rechte bei dem Landesherrn, jetzt bei der Obrigkeit zu stellen ist. Zwei Jahre vom Datum dieses Zuschlags behält aber der Schuldner noch das Wiedereinlösungsrecht (Jus reluitionis). Bei verpfändeten Forderungen u. anderen Rechten besteht der Inhalt des Pfandrechts ebenfalls in dem Verkauf, über welchen dann dieselben Grundsätze, wie bei dem Verkauf von Sachen gelten; allein bei Forderungen kann der Gläubiger sich auch dadurch helfen, daß er mit dem Rechte eines Cessionars die verpfändete Forderung einklagt u. darauf entweder, wenn es eine Geldforderung war, sich mit dem erlangten Betrage sofort bezahlt macht, od. wenn das Object der Forderung in einer anderen Sache bestand, diese Sache nunmehr als Pfand behandelt.

Von besonderer Wichtigkeit aber sowohl in Bezug auf das Verkaufsrecht, als auch in Hinsicht auf die Befriedigung, wenn der Erlös nicht zur Tilgung aller Pfandforderungen hinreicht, ist die Bestimmung der Rangordnung verschiedener Pfandgläubiger an ein u. derselben Sache. Die Generalregel darüber ist, daß, insofern nicht die mehreren Gläubiger durch eine gemeinschaftliche u. gleichzeitige Verpfändung gleiches Recht erhalten haben, die Zeit der Entstehung des Pfandrechtes den Vorzug bestimmt, ohne daß die Eigenschaft des Pfandrechtes, Faustpfand od. H., als Special- od. General-H., od. die Art der Entstehung desselben durch Privatwillkür, Gesetz od. richterliche Verfügung einen Unterschied macht. Indessen ist diese Regel dadurch durchbrochen, daß einzelnen Pfandrechten, unabhängig von dem Alter ihrer Entstehung, durch Rechtsvorschrift ein besonderer Vorzug vor allen anderen Pfandrechten eingeräumt ist. Dies sind die sogen. privilegirten H-en. Solche Privilegien sind ertheilt: a) dem Fiscus, u. zwar schlechthin wegen der öffentlichen Abgaben, wegen seiner sonstigen Forderungen aber nur in der Weise, daß dieselben einen Vorzug vor gleichzeitig zur Entstehung gelangten Pfandrechten haben; b) dem gesetzlichen Pfandrecht der Ehefrau wegen ihres Heirathsgutes; c) dem Pfandrecht dessen, welcher zum Zwecke der Anschaffung, Erhaltung, Wiederherstellung oder Verbesserung einer Sache (In rem versio) Geld creditirt u. an der fraglichen Sache dafür eine H. erworben hat. Collidiren mehrere so privilegirte Pfandrechte mit einander, so gebührt dem Fiscus wegen der Abgaben der Vorzug vor allen übrigen; die Ehefrau concurrirt mit den Pfandrechten wegen in rem versio nach dem Alter; die Pfandrechte wegen in rem versio rangiren je nach dem Antheil, welchen der einzelne Pfandgläubiger an der Erhaltung u. dem jetzigen Bestand der Sache hat, so daß in der Regel hier sogar das jüngere Pfandrecht den Vorzug vor dem älteren genießt. Außerdem besteht für die Conventionalpfandrechte noch die Regel, daß alle diejenigen Pfandrechte, welche durch eine öffentliche od. von drei achtbaren u. unbescholtenen Zeugen unterschriebene Urkunde verbrieft sind, allen ohne diese Form bestellten Conventional-H-en vorgehen sollen. Will ein nachfolgender Gläubiger das Recht eines ihm vorgehenden Pfandgläubigers erwerben, so kann er dies auch wider den Willen des Letzteren, vermöge des Jus offerendi et succedendi in der Weise, daß er dem früheren Pfandgläubiger den Betrag der ihm zustehenden Forderung anbietet. Der spätere Pfandgläubiger tritt dann hierdurch ganz in die Stelle des Ausgekauften, doch immer nur zu dem Betrage, welchen der Ausgekaufte an der früheren Stelle zu fordern hatte. Zur Realisirung seines Rechtes steht dem Pfandgläubiger die dingliche Pfandklage (Actio hypothecaria, A. pigneratitia in rem, Vindicatio pignoris) gegen jeden Besitzer des Pfandobjectes zu. Die Klage geht auf Anerkennung des Pfandrechtes u. Herausgabe der Pfandsache mit deren Accessionen; sie verjährt, wenn ein Dritter das Pfand besitzt, in 30, wenn der Schuldner u. Verpfänder selbst sich im Besitze des Pfandes befindet, aber erst in 40 Jahren. Die gleiche Verjährungsfrist gilt, wenn ein nachfolgender Pfandgläubiger der Pfandbesitzer ist, doch so,[685] daß vom Tode des Schuldners an die Frist auch hier auf 30 Jahre herabsinkt. Außerdem gab das Prätorische Edict zunächst dem Verpachter zur Erlangung des bloßen Besitzes der für das Pachtgeld pfandweise haftenden Sachen des Pachters ein possessorisches Rechtsmittel in dem Interdictum Salvianum, welches nach heutigem Rechte als ein allen Pfandgläubigern zustehendes provisorisches Rechtsmittel behandelt wird. Als besondere Nebenverabredung kam schon bei den Römern häufig das Pactum antichreticum (Antichresis) vor, d.h. der Vertrag, wonach der Pfandgläubiger den Genuß der Früchte aus dem in seinem Besitze befindlichen Pfande statt des ihm zugewährenden Zinses eingeräumt erhält. Eine andere Nebenverabredung, die Lex commissoria, nach welcher der Schuldner dem Gläubiger das Recht zugesteht, daß im Nichtzahlungsfall das Pfand dem Gläubiger sofort für die Forderung verfallen sein solle, wurde später verboten. Doch ist unter dieses Verbot die Verabredung, daß der Gläubiger im Nichtzahlungsfall das Pfand nur um einen billig zu bestimmenden Preis od. um den Marktpreis überlassen erhalten soll, eben so wenig zu stellen, als eine erst später, nach bereits eingetretener Fälligkeit der Schuld über diesen Punkt getroffene Vereinigung. Vgl. Westphal, Versuch einer systematischen Erläuterung der sämmtlichen römischen Gesetze vom Pfandrecht, Lpz. 1800; Gesterding, Die Lehre vom Pfandrecht, Greifsw. 1831, 2. Aufl.; Sintenis, Pfandrechtliche Streitfragen, Zerbst 1835; Derselbe, Handbuch des gemeinen Pfandrechts, Halle 1836; Bachofen, Das römische Pfandrecht, Basel 1847, Bd. I.

II. Dem älteren Deutschen Rechte war, wie dem älteren Römischen, die Idee der H. als eines besonderen, ohne sichtbar od. unmittelbar an das Eigenthum sich anschließende Verbindung mit dem Gegenstande bestehenden dinglichen Rechtes fremd. Die Sicherstellung einer Forderung durch Anweisung auf die fahrende Habe geschah ähnlich wie bei dem älteren römischen Pignus mittelst Übertragung der Gewere (s.d.) auf den Gläubiger, welcher dadurch das Pfandobject in seinen Gewahrsam erhielt u. das Recht bekam, die Sache im Nichtzahlungsfalle verkaufen zu dürfen (Versatz, Satzung). Der Verkauf mußte schon in sehr früher Zeit für gewöhnlich durch den Richter erfolgen. Bei Immobilien griff der Grundsatz ein, daß bei jeder Veräußerung von Grundeigenthum die richterliche Auflassung für nothwendig erachtet wurde, daher auch der Versatz nicht ohne Mitwirkung des Richters geschehen durfte. Durch die Auflassung zum Pfande wurde dem Gläubiger hier meist nicht blos der Besitz, sondern auch die volle Nutznießung des verpfändeten Grundstücks bis zur Bezahlung des Pfandschillings eingeräumt. Dies wurde bes. bei den Reichspfandschaften, dem Versatz von zum Reiche gehörenden Gerechtigkeiten u. Ländern, ausgebildet. Auf andere Weise wurde auch der Zweck der realen Sicherstellung in der Weise des Verkaufes einer Sache auf Wiederkauf, wobei der Pfandgläubiger die Sache förmlich zum Verkauf, wiewohl mit der Bedingung übertragen erhielt, daß er diesen Verkauf nur nach einem festgesetzten Termine, bis zu welchem dem Schuldner der Wiederkauf freistand, vornehmen dürfe, od. mittelst Rentenkaufes (s.d.) zu erreichen gesucht. In dieser Weise erhielten sich die verschiedenen Verpfändungsformen bis in das spätere Mittelalter. Als aber das Institut der römischen H-en mehr bekannt wurde, bequemte man sich, namentlich wegen des Vortheils, den dieselben darin boten, daß bei den selben auch ohne Übertragung des Pfandobjectes selbst ein dinglich wirksames Recht als begründet angenommen wurde, bald das Institut der alten Satzung unter die römischen Begriffe u. Rechtsregeln zu stellen. Die Überlassung der Sache zur Nutzung an den Gläubiger wurde nun unter die Grundsätze des römischen Pactum antichreticum (s. oben) gebracht; nicht minder fanden die mit dem früheren Deutschen Rechte ganz unverträglichen stillschweigenden u. privilegirten H-en, sowie die generellen Verpfändungen des ganzen Vermögens Eingang. Nur bei der Verpfändung der Immobilien erhielt sich die ältere deutsche Rechtsanschauung in sofern, als man daran festhielt, für die an dem Grundbesitzthum bestellten H-en eine Eintragung in öffentliche Bücher durch den Richter zu verlangen, um so mehr, als dafür in dem Vorzug der mittelst öffentlicher Urkunden errichteten Conventionalpfandrechte vor den in Privaturkunden bestellten auch im Römischen Rechte eine Analogie gefunden wurde. Dies System der Ingrossation od. Intabulation der an Grundstücken zu bestellenden H-en liegt den meisten älteren deutschen Particulargesetzgebungen zu Grunde; allein in den einzelnen Ländern ist das Institut dabei dennoch sehr verschieden ausgebildet worden. Während manche Gesetzgebungen (z.B. die ältere Sächsische, Hannoverische etc.) nämlich diese Eintragung als eine nothwendige Bedingung der Entstehung des Pfandrechtes aufstellen, wird nach anderen den eingetragenen H-en nur ein Vorzug vor den nicht eingetragenen eingeräumt. In manchen Ländern hat die Eintragung ferner mit Rücksicht auf das grundherrliche Verhältniß bei den Bauer- u. das lehnsherrliche Verhältniß bei den Rittergütern der Form des Eintrages die eigenthümliche Gestalt eines gerichtlichen u. lehnsherrlichen Consenses (daher die öffentlichen Bücher Consensbücher u. Consens so v.w. Hypothek) gegeben, welcher nach besonderen Vorschriften zur Erhaltung der Güter nur bis zu einer gewissen Quote des Tax- od. Kaufwerthes vertheilt werden darf. In allen Fällen wird der Eintrag nur bei den Conventionalhypotheken für unbedingt nothwendig erklärt, so daß die gesetzlichen u. privilegirten H-en des Römischen Rechtes daneben ihren Rang behalten. Die öffentlichen Bücher, in welche die Eintragung (zuweilen durch einen besonderen Beamten, Ingrossator) zu geschehen hat, sind entweder so angelegt, daß nach der Person des Besitzers der zu verpfändenden Sache, od. so, daß nach dem zu verpfändenden Gegenstand eingetragen wird. In letzterem Falle werden dann überhaupt alle Veränderungen, welche in den dinglichen Verhältnissen des Immobile vor sich gehen, zum Buche gebracht, so daß der hypothekarische Gläubiger durch Einsicht des Buches in den Stand gesetzt ist, sofort sich über alle einschlagenden Verhältnisse Kenntniß zu verschaffen. Die Eintragung einer H. erfolgt auf einem von dem Verpfänder bei dem competenten Gericht zu stellenden Antrag. Der Richter verfügt darauf nach vorgängiger Prüfung der Dispositionsfähigkeit der Parteien, der Richtigkeit des zu Grunde liegenden Geschäftes u., wo der Consens[686] nur bis zu einem gewissen Theile des Werthes ertheilt werden darf, auch die Zulänglichkeit der Sache für die dereinstige Befriedigung der Forderung. Über die Eintragung, mit welcher zuweilen auch eine ausdrückliche Bestätigung (Confirmation) verbunden wird, wird dem Gläubiger vom Gericht eine Bescheinigung (Hypothekenschein, Consensurkunde, Grundpfandschein) ausgestellt. Ohne Zustimmung des Gläubigers darf dann keine weitere Veränderung an der Sache vorgenommen werden, welche auf das bestellte Pfandrecht Bezug hat.

Offenbar bietet schon dieses ältere Ingrossationssystem dem rein römisch-rechtlichen Pfandrecht gegenüber wesentliche Vorzüge. Ein Hauptnachtheil desselben besteht jedoch darin, daß durch die Gestattung der stillschweigenden zu dem meist privilegirten Special- u. Generalpfandrechte die in der öffentlichen Eintragung liegende Garantie zum großen Theil wieder aufgehoben wird; außerdem erscheint die Einrichtung der Bücher bei diesem älteren System meist als eine sehr mangelhafte, in sofern dieselben weder die erforderliche Genauigkeit, noch die nöthige Übersichtlichkeit gewähren. Auf Beseitigung dieser Übelstände sind die neuesten Hypothekengesetze gerichtet, welche von dem Grundsatze der Publicität u. Specialität ausgehen. Nach dem Principe der Publicität kommt nur den Verpfändungen das Recht einer H. zu, welche formgerecht in das Hypothekenbuch eingetragen worden sind, so daß der Pfandgläubiger aus der Einsicht in das öffentliche Buch sofort zu erfahren vermag, welche Sicherheit ihm die verpfändete Sache gewährt. Nach dem Grundsatze der Specialität werden die Pfandrechte immer nur auf bestimmte Güter u. wegen bestimmter Summen eingetragen. Eine Folge hiervon ist, daß die früheren gesetzlichen H-en dabei ganz wegfallen; nur in der Weise ist auf dieselben Rücksicht genommen, daß unter den Umständen, welche sonst dieselben erzeugen konnten, Pfandrechtstitel gegeben sind, nach denen die Eintragung einer H. auf das Grundbesitzthum des Schuldners selbst wider dessen Willen gefordert werden kann. Ebenso kann es darnach Gewalthypotheken nicht geben; wollte daher Jemand wegen derselben Schuld sich mehrere Objecte verpfänden lassen, so muß die Eintragung auf jedes Grundstück speciell geschehen. Ebenso müssen Forderungen von unbestimmtem Betrag, z.B. Auszugsprästationen, auf bestimmte Summen gebracht werden. Die Einrichtung der Bücher ist dann die zweckmäßigste, wenn dieselben zugleich als Grundbücher so eingerichtet sind, daß alle Veräußerungen, Lostrennungen etc., welche sich an dem Grundstücke ereignen, überhaupt alle dinglichen Veränderungen an demselben in das Buch eingetragen werden müssen. Jedes Grundstück erhält dann sein eigenes Blatt (Folium), welches drei Rubriken enthält, von denen die erste zur Bezeichnung der Liegenschaft selbst u. aller auf derselben ruhenden Beschwerungen (Reallasten, Grunddienstbarkeiten, Beschränkungen des Gutes durch Fideicommißqualität etc.) bestimmt ist; die zweite den Namen des Besitzers nebst Angabe der Art seiner Erwerbung angibt; die dritte endlich die H-en nach der Zeit ihrer Eintragung angibt. Eine Spalte der Anmerkungen ist zu Verweisungen, Erläuterungen etc. bestimmt. Neben diesem Hauptbuch besteht als ein Nebenbuch außerdem noch ein Instrumenten- od. Ingrossationsbuch, in welchem alle Protokolle u. Urkunden über die Rechtsgeschäfte, welche den Einträgen im Hauptbuche zu Grunde liegen, gesammelt werden. Auch bei einer förmlich eingetragenen H. verliert der Schuldner nicht das Recht, über die Sache weiter zu verfügen, wenn dadurch nicht die Sicherheit des eingetragenen Gläubigers verletzt wird. Er ist daher nicht gehindert, selbst noch weitere H. auf die nämliche Sache zu bestellen, deren Rangordnung sich lediglich nach dem Tage der Eintragung bestimmt; er kann die verpfändete Sache, u. zwar ohne Zustimmung des Gläubigers, veräußern, so jedoch, daß die einmal daran bestellten H-en fortbestehen. Zur Sicherung der Rechte für solche Fälle, in denen die Eintragung des Pfandrechtes wegen irgend eines Anstandes nicht gleich erfolgen kann, bestehen die Protestationen u. Pränotationen. Die Pränotation (Vormerkung) wird z.B. angewendet, wenn die Urkunde, auf welche hin die Eintragung gefordert wird, noch an einigen, leicht zu beseitigenden Mängeln leidet. Der Vorgemerkte erhält dadurch ein bedingtes Pfandrecht, welches, wenn die fehlenden Erfordernisse nachgebracht worden sind, zu einem unbedingten wird u. dann schon vom Zeitpunkte der Vormerkung an wirksam ist. Die Protestation enthält eine Rechtsverwahrung mit der Bedeutung, daß von dem Augenblicke ihrer Verzeichnung im Hypothekenbuch Nichts zum Nachtheile des Rechtes, welches gesichert werden soll, eingetragen werden darf. Das einmal eingetragene Pfandrecht aber dann vermöge des Grundsatzes der Publicität bleibt auch so lange bestehen, als nicht eine förmliche Löschung Statt findet. Die sonstigen Aufhebungsgründe des Pfandrechts erscheinen daher hierbei ebenfalls nur als Titel zur Löschung. Auch eine Verjährung kann daher so lange nicht wirken, als der Eintrag noch besteht.

Nicht alle neueren Hypothekengesetze haben indessen diese Grundsätze mit gleicher Consequenz durchgeführt. Mehrere derselben haben, wenn sie auch sonst den Grundsätzen der Publicität u. Specialität huldigen, doch nicht alle stillschweigenden u. privilegirten H-en aufgegeben; namentlich ist nach mehreren die Generalhypothek der Ehefrau bestehen gelassen worden; andere lassen manche dingliche Lasten u. Beschwerungen, wie z.B. die Grunddienstbarkeiten, von der Eintragung ausgeschlossen sein. Große Verschiedenheiten bestehen ferner in den Bestimmungen darüber, welchen Behörden die Besorgung der Hypothekengeschäfte übertragen ist. Meistens sind zwar diese Behörden die gewöhnlichen Civilgerichte erster Instanz; in manchen Staaten sind aber auch zur Führung der Hypothekenbücher besondere Hypothekenbewahrer angestellt; einzelne Gesetzgebungen haben das Geschäft auch in die Hände der Notarien od. von Gemeindebeamten gelegt. Damit hängt auch zusammen, daß die Functionen, welche der Hypothekenbeamte hinsichtlich der Prüfung der an ihn gelangenden Anträge auf Eintragung, Löschung etc. auszuüben hat, u. in Gefolge dessen auch seine Verantwortlichkeit bei desfallsigen Versehen sehr verschieden bestimmt ist. Jedenfalls hat die Hypothekenbehörde genau darüber zu wachen, daß nichts in das Hypothekenbuch eingetragen werde, worüber sie sich nicht juridische Gewißheit[687] vorschafft hat u. was nicht nach der Bestimmung des Buches in dasselbe gehört. Ebenso liegt ihr ob, die ihr vorgelegten Anträge hinsichtlich ihrer Verständlichkeit u. Vollständigkeit zu prüfen. Viele Gesetzgebungen dehnen diese Prüfung auch auf den inneren Gehalt des Geschäftes (sogenanntes Legalitätsprincip), wohl gar auf die Frage der Sicherheit des Pfandes aus.

Diesem Legalitätsprincip huldigt z.B. noch die preußische Hypothekenordnung vom 20. Decbr. 1783, welche die erste war, die überhaupt den Grundsatz der Publicität u. Specialität in den Hypothekenbüchern zur consequenten Durchführung brachte. Dieselbe ist nach u. nach in allen Provinzen der Monarchie, mit Ausnahme der Rheinprovinz, eingeführt worden, so in den abgetretenen sächsischen Landestheilen durch Gesetz vom 16. Juni 1822, im Herzogthum Westfalen durch Gesetz vom 31. März 1834; Commentar dazu von Merkel, Bresl. 1817, 2 Bde. In neuester Zeit ist man mehrfach mit einer Reform der Hypothekengesetzgebung umgegangen, wobei namentlich auch Zweck war, die Rheinprovinz mit in den Bereich der Gesetzgebung hineinzuziehen. Ein amtlicher Entwurf einer neuen Hypothekenordnung erschien 1848, welcher sich in vielen Stücken den französischen Einrichtungen des Hypothekenwesens, bes. durch Aufgabe des Legalitätsprincips, annähert. Derselbe ist jedoch bisher nicht zur weiteren Berathung gekommen. (Vgl. Götze, Die Reform des Hypothekenwesens, Berl. 1857.) Für das Hohenzollernsche Gebiet wurde ein neues Gesetz, welches im Wesentlichen die Principien der altpreußischen Hypothekenordnung auf dies neuerworbene Land übertrug, 1854 gegeben. In Österreich existirt noch keine allgemeine Hypothekenordnung, obwohl im Allgemeinen das Civilgesetzbuch von 1811 die Führung von Grundbüchern u. im Zusammenhang damit die Anlegung von Hypothekenbüchern voraussetzt. Dagegen gibt es in den einzelnen Provinzen besondere Ordnungen, nach denen über die Grundbesitzungen sogenannte Landtafeln (diejenigen öffentlichen Bücher, welche für die ständischen Güter geführt werden) u. Grundbücher (die Bücher für die nichtständischen Besitzungen) geführt werden müssen. Grundsatz ist, daß der Titel eines Pfandrechts immer nur ein persönliches Recht gibt, wenn nicht dasselbe in diese öffentlichen Bücher eingetragen ist. Über die Art der Führung dieser Bücher entscheiden die einzelnen Landtafel- u. Grundbuchspatente. Für das Venetianische Gebiet besteht noch der Code civil mit einigen Abänderungen, welche durch ein Gesetz vom 19. Juni 1826 angeordnet worden sind, u. wonach namentlich alle nach Französischem Rechte von der Inscription befreite H-en eingetragen, sowie alle Generalhypotheken bestellt werden mußten. Auf die Grundsätze der preußischen Hypothekengesetzgebung ist auch das baierische Hypothekengesetz vom 1. Juni 1822 (nebst Prioritätsordnung) gebaut; jedoch enthält dieselbe manche Verbesserungen, bes. ist die Führung der Bücher vereinfacht. Verfasser des Entwurfs (1819) war von Gönner, von welchem auch ein Commentar dazu (München 1823–24, 2 Bde.) herrührt; vgl. Lehner, Lehrbuch der baierischen Hypotheken-Amtsordnung, Sulzb. 1837. In Württemberg wurde das Hypothekenwesen durch ein Pfandgesetz vom 16. April 1825 geregelt, wozu noch ein Einführungsgesetz vom 21. Mai 1828 kam. Dem württembergischen Hypothekengesetze liegt die baierische Gesetzgebung überall zu Grunde. Doch wird die Unterpfandsbehörde hier durch den Gemeinderath gebildet: vgl. Mayer, Commentar, Th. I., Stuttg. 1825; Seeger, Ausführliche Erläuterung, ebd. 1825–27; Bolleg, Bemerkungen, ebd. 1827–29, 3 Bde.; Knapp, Zusammenstellung der Gesetze u. Verordnungen über das in Württemberg geltende Pfandrecht, 1838. Auf dem Grunde dieser beiden Gesetzgebungen beruht auch die Hypothekenordnung des Großherzogthums Sachsen-Weimar, welche unter dem 6. Mai 1839 zum Gesetz erhoben wurde. Unterpfandsbehörde ist hier das Untergericht der belegenen Sache. Im Königreich Sachsen erging zunächst im Jahre 1829 ein Gesetz, welches die Umwandlung des Hypothekenwesens in sofern vorbereitete, als es die Aufhebung aller stillschweigenden H-en decontirte. Ein neues, sich durch bes. consequente Durchführung der Grundsätze der Publicität u. Specialität auszeichnendes Hypothekengesetz erschien unter dem 6. Novbr. 1843. Einen Commentar dazu lieferte Heyne, Lpz. 1845. Dasselbe wurde unter dem 13. Octbr. 1852 fast ganz gleichlautend im Herzogthum Sachsen-Altenburg eingeführt. Einzelne Verbesserungen des Hypothekenwesens in gleichem Sinne sind außerdem auch in Hannover, im Großherzogthum Hessen, Oldenburg, in Nassau u. a. deutschen Staaten erfolgt. Das französische Hypothekensystem empfiehlt sich zwar durch Einfachheit, entbehrt aber auch der Vortheile, welche eine genauere Buchführung, wie sie nach den deutschen Hypothekengesetzgebungen vorgeschrieben wird, bietet. Ein Nachtheil ist das Fortbestehen stillschweigender u. Generalhypotheken. Verbesserungen hat das französische Hypothekenrecht bereits in Baden, in Belgien u. den Niederlanden erhalten. Von Schweizercantonen besitzen bes. Luzern, St. Gallen, Freiburg, Solothurn, Appenzell, Tessin u. Aarau neue umfassendere, ebenfalls auf den Grundsätzen der Publicität u. Specialität beruhende Hypothekenordnungen. Wo neue Hypothekenordnungen eingeführt sind, da ist übrigens auch betreffs der Verpfändung an Mobilien meist als allgemeiner Grundsatz anerkannt, daß an solchen ein Pfandrecht nur durch Faustpfand entstehen kann, wodurch dann die Möglichkeit von stillschweigenden u. privilegirten Pfandrechten auch für die Mobilien von selbst verschwindet.